Swap nullo: mancanza della causa concreta e dello jus poenitendi
Appello Trento · 09 Aprile 2013
Contratto di Interest rate swap con operatore non qualificato– Conclusione fuori sede senza menzione del diritto di recesso del cliente entro 7 giorni - Nullità ex art. 30 co. 7 TUF
Contratto di Interest rate swap esplicitamente posto in essere con finalità di copertura – Accertata inidoneità originaria a garantire tale funzione – Nullità per mancanza di causa (concreta) ex art. 1425 cpv in rel. art. 1325 n.2 c.c.
Il contratto di Interest rate swap (di collocamento dello strumento finanziario “swap” di cui all’art 1 comma 2 lett g del D. Lgs 24 febbraio 1998, n. 58) concluso con operatore non qualificato “fuori sede”, ovvero in luogo diverso dalla sede legale o da una dipendenza dell’Intermediario, mediante accettazione di una proposta formulata su modulo predispostoda quest’ultimo, è nullo per disposizione dell’art. ex art. 30 co. 7 D. Lgs 24 febbraio 1998, n. 58, qualora detto modulo non rechi l’indicazione della facoltà, in capo al cliente, di recedere entro sette giorni; la nullità può essere eccepita solo dal cliente.
Il contratto di Interest rate swap può avere in concreto diverse finalità: di hedging (riduzione di una potenziale perdita), di trading (profitto sulla variazione di prezzo nel tempo, con assunzione di rischio finanziario), di arbitraggio (profitto sulla differenza di prezzo tra due mercati in un dato periodo di tempo).
Il contratto che abbia dichiaratamente finalità di hedging, in quanto esplicitamente posto in essere per la copertura del rischio del tasso di interesse derivante da una esposizione debitoria, deve rispettare le caratteristiche indicate nelle Comunicazioni Consob n. DI/98065074 del 6/8/1998, DI/99013791 del 26/2/1999 e DEM/1026875 del 11/4/2001; inmancanza, laddove risulti accertato che la funzione di hedging faccia originariamente difetto, il contratto è nullo per mancanza di causa concreta ai sensi dell’ art. 1425 cpv in rel. art. 1325 n.2 c.c..
Poiché per causa, con la giurisprudenza più recente ed ormai consolidata, deve intendersi lo scopo pratico del negozio, cioè la sintesi degli interessi che lo stesso è concretamentediretto a realizzare quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto tipizzato, e non il mero motivo della sua stipula, la inidoneitàoriginaria del contratto a garantire tale scopo pratico lo rende privo di “causa concreta” e, dunque, nullo per difetto di uno dei requisiti essenziali.
Autore Massima Avv. Stefano Pantezzi
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Segnalazione Prof. Avv. Bruno Inzitari
Normativa di riferimento: ex art. 30 co. 7 D. Lgs 24 febbraio 1998; art. 1425 cpv; art. 1325 n.2 c.c.
