Sanzioni amministrative Consob: rito applicabile all'opposizione, legittimita' costituzionale della confisca, ammissibilita' della prova presuntiva, irrilevanza dei vizi tipici del procedimento amministrativo, esclusione del diritto di rendere false dichiarazioni da parte del soggetto convocato per l'audizione
Appello Milano · 13 Novembre 2013
Confisca – questione di legittimità costituzionale – fondatezza – esclusione
Prova – ricorso al ragionamento presuntivo – legittimità
Abuso di informazioni privilegiate – prova del passaggio dell’informazione da chi la detiene a chi ne abusa – necessità – esclusione
Opposizione all’ordinanza-ingiunzione – impugnazione di atto amministrativo – esclusione
Audizione ex art. 187-octies, comma 3, lett. c), T.U.F. – diritto di rendere false dichiarazioni – esclusione
Va esclusa la fondatezza dell’eccezione di incostituzionalità dell’art. 187-sexies T.U.F., in materia di confisca, in riferimento sia alla sua non graduabilità, sia alla sua natura obbligatoria, sia al fatto che la stessa ricomprende nell’oggetto i beni utilizzati per commettere l’illecito.
È legittimo il ricorso, da parte della Consob, al ragionamento presuntivo al fine di dimostrare la sussistenza dell’illecito di insider trading; in proposito, va osservato che quando la pubblica amministrazione agisce nell’esercizio dei suoi poteri di controllo e vigilanza e non fa valere come fatto costitutivo e fonte della sua pretesa un negozio o un contratto, valgono le regole generali sulla forma libera della prova e deve ritenersi che siano ammissibili anche le prove presuntive, purché i fatti sui quali esse si fondano siano tali da far apparire l’esistenza del fatto ignoto come una conseguenza del fatto noto, alla stregua di canoni di ragionevole probabilità.
Il ricorso alla prova presuntiva risulta, in particolare, necessario per dimostrare la sussistenza dell’illecito commesso dal c.d. insider secondario (ossia da colui che, estraneo al processo di generazione dell’informazione, ne entra in possesso in ragione dei rapporti intrattenuti con persone che, invece, a tale processo hanno partecipato), essendo tale illecito per sua natura insuscettibile di prova diretta.
Non costituisce presupposto costitutivo dell’illecito ex art. 187-bis, comma 4, T.U.F. la prova del passaggio dell’informazione da chi la detiene in ragione della sua qualità di membro di organi di amministrazione, direzione o controllo dell’emittente, della partecipazione al capitale dell’emittente, ovvero dell’esercizio di un’attività lavorativa, di una professione o di una funzione, anche pubblica, o di un ufficio (c.d. insider primario, art. 187-bis, comma 1, T.U.F.) a favore di chi, conoscendo o potendo conoscere il carattere privilegiato delle stesse, ne abusi (c.d. insider secondario, art. 187-bis, comma 4, T.U.F.).
In tema di applicazione di sanzioni amministrative, l’opposizione all’ordinanza-ingiunzione non configura un’impugnazione dell’atto amministrativo, ma introduce un ordinario giudizio di cognizione sul fondamento della pretesa sanzionatoria. Ne discende che nessuna rilevanza possono assumere i vizi tipici del procedimento amministrativo concernenti il corretto esercizio del potere.
Va escluso che il soggetto convocato dalla Consob per l’audizione ai sensi dell’art. 187-octies, comma 3, lett. c), T.U.F. sia titolare di un diritto a rendere false dichiarazioni, né è consentito ritenere non sanzionabile una tale condotta.
Attesa la specialità della normativa in esame e gli interessi di ordine pubblico economico ad essa sottesi, il diritto di difesa può declinarsi solo nel senso di consentire – come peraltro previsto – un’opposizione volta a contestare la sussistenza in fatto e in diritto dei presupposti fondanti gli addebiti di responsabilità contestati dall’autorità di vigilanza.
Autore Massima Dott.ssa Elena Depetris
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Segnalazione Prof. Avv. Bruno Inzitari
Normativa di riferimento: art. 24 Cost.; artt. 187-bis ss. d.lgs. n. 58 del 1998 (T.U.F.); art. 22 l. n. 689 del 1981; art. 6 d.lgs. n. 150 del 2011; artt. 3, 6 e 7 l. n. 241 del 1990
