L'alea irrazionale e il MtM non contemplato nel contratto comportano la nullita' dello swap per difetto di causa concreta e di meritevolezza degli interessi perseguiti
Tribunale Foggia · 13 Febbraio 2018
Intermediazione finanziaria – Contratti di swap - Mancata conoscibilita' dell’alea – Mancata indicazione del Mark to Market – Nullita' del contratto ex artt. 1418 e 1322 c.c.
Il concetto di alea razionale, quale elemento causale tipico dei contratti derivati over the counter, implica e necessita che gli scenari probabilistici relativi alle conseguenze del verificarsi degli eventi devono essere definiti e conosciuti ex ante con certezza, e devono essere esplicitati nel contratto il valore del derivato, gli eventuali costi impliciti, ed i criteri con cui determinare le penalità in caso di recesso, in quanto tutti elementi che incidono sull’alea che assume la parte contrattuale. Solo così si è in presenza di un’alea razionale in presenza della quale può sussistere meritevolezza di tutela nel contratto di scommessa.
Nel contratto di Interest Rate Swap, consistente nello scambio di differenziali a scadenza, sulla base di parametri fissati contrattualmente, la causa sussiste se e nella misura in cui l’alea, cui lo strumento dà luogo, sia il frutto di una valutazione razionale in termini di entità e natura, questo essendo il tratto di meritevolezza che giustifica l’autorizzazione di questo tipo di scommesse da parte del legislatore.
Se il contratto non contiene gli elementi sulla base dei quali misurare l’alea che si assume, in relazione all’alea che anche la controparte assume, lo stesso contratto di Interest Rate Swap è nullo per difetto, in concreto, della causa, ai sensi dell’art. 1418 secondo comma c.c., e per la non meritevolezza, in concreto, degli interessi perseguiti ai sensi dell’art. 1322, secondo comma, c.c.
Nel contratto derivato lo strumento attraverso il quale valutare l’alea, all’ulteriore fine di contrarre “scommesse eque”, è il mark to market che rappresenta il valore del contratto ad una certa data.
La circostanza che nel contratto il mark to market non sia contemplato, e quindi non rientra nel contenuto del contratto stipulato nel concreto, comporta la radicale nullità del contratto di Interest Rate Swap.
Autore Massima Avv. Floreana Contrino
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Segnalazione Avv. Fabrizio De Meo
Normativa di riferimento: Artt. 1418 e 1322 c.c.
